Conferenza stampa sull’Azienda per i Beni Comuni di Latina, le richieste dell’Anac e le risposte all’interrogazione del Senatore Gasparri.
LETTERA DELL’ANAC: fascicolo UVSF n. 4848/2016
La comunicazione dell’ANAC è una semplice “richiesta di informazioni” senza alcuna censura nei confronti dell’Amministrazione né tempi perentori di risposta in riferimento alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana del territorio comunale (CIG 6666991F01). Si tratta di un ulteriore passaggio a seguito della risposta che la stessa Autority aveva fornito sui quesiti-dubbi avanzati dal Comune a seguito della sospensione della gara per l’esternalizzazione del servizio, dubbi poi confermati dall’Autority con il parere recapitato il 7 aprile scorso. Alla conclusione di quel parere veniva chiesto quale strada si intendesse intraprendere per l’affidamento del nuovo servizio, atteso che l’ipotesi “in house” risultava di difficile fattibilità. A tale richiesta si è risposto nei termini previsti di 30 giorni, in data 5 maggio 2017. In quella risposta è stata indicata l’intenzione di affidare il medesimo servizio all’Azienda Speciale.
Esercitando i suoi poteri di vigilanza, dopo aver acquisito solo una parte della documentazione prodotta, l’ANAC chiede altre informazioni in riferimento all’art. 114 del TUEL, “insieme alle considerazioni sulla base delle quali l’Ente ha proceduto”. Lo fa alla luce delle previsioni della delibera della Sezione per il Lazio della Corte dei Conti n. 168/2015/PRSE del 15 ottobre di quell’anno, in base alla quale l’Ente locale deve:
- verificare che esista una stretta inerenza tra le finalità istituzionali dell’Ente e le attività strumentali affidate all’Azienda Speciale;
- valutare opportunamente la convenienza economica di procedere ad affidamenti nel rispetto del principio di economicità delle gestioni e del buon andamento delle Amministrazioni Pubbliche;
- motivare in modo adeguato i trasferimenti a favore dell’Azienda Speciale, anche al fine di evitare un’ingente crescita della spesa per i servizi nel bilancio comunale.
IL CASO DI MONTEROTONDO
La citata delibera della Corte dei Conti del Lazio si riferisce ad una verifica sulla gestione contabile-finanziaria effettuata nei confronti del Comune di Monterotondo (RM) relativamente agli anni 2011, 2012 e 2013. L’iniziativa della Magistratura contabile, vista la recente e copiosa normativa che le ha attribuito ulteriori funzioni, è stata esercitata per il controllo preventivo sia di irregolarità gravi che di mere criticità contabili. Questo secondo caso risulterebbe in evidenza dal testo della delibera stessa. Il Comune di Monterotondo, in sostanza, ha costituito nel 1999 un’Azienda Speciale che all’inizio si doveva occupare solo di sanità e servizi sociali. Nel tempo poi gli è stata conferita una copiosa serie di servizi: farmacie comunali, riscossione tributi, cimitero, parcheggi a pagamento, scuolabus, etc. Alcuni di questi servizi però (un’agenzia funebre e un’agenzia pubblicitaria in particolare) appaiono effettivamente ben lontani dalle finalità istituzionali dell’Ente. L’azienda, così come il Comune, nel triennio presentava un bilancio positivo, ma a ben vedere c’era stato un incremento dei trasferimenti (dal bilancio comunale a quello dell’azienda) avvenuti senza una rigorosa procedura di controllo. In particolare, in riferimento al servizio di raccolta dei rifiuti e nettezza urbana stradale, la Sezione della Corte dei Conti ha rilevato che quel Comune non ha dato conto della sussistenza e delle previsioni sui requisiti per la scelta dell’affidamento ai sensi dell’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012 (problema che non riguarda il Comune di Latina in virtù della Relazione allegata alla delibera di Consiglio n.70 dell’8/8/2017).
L’affidamento dell’Amministrazione di Monterotondo è avvenuto a seguito di una serie di provvedimenti contingibili e urgenti, oltre che di proroghe per lo svolgimento provvisorio del servizio, determinato dal fallimento della società Nuova Era Spa: una società interamente pubblica controllata da alcuni Comuni del comprensorio. I relativi vertici aziendali sono finiti sotto inchiesta per bancarotta fraudolenta. La Corte di Conti rileva infine la mancanza di un bilancio consolidato da parte di quell’Azienda Speciale.
Alla luce di questi approfondimenti si ritiene che tutti gli atti e la documentazione prodotti in questi mesi (4 delibere di Consiglio comunale, 3 delibere di Giunta, alcune determine dirigenziali, pareri Lucarelli e Maresca, etc.), a partire dalla relazione ex art. 34, forniscano le informazioni richieste dall’ANAC. Fondamentale in tal senso sarà la trasmissione del contratto di servizio e del capitolato speciale approvati dal Consiglio il 28 dicembre scorso, oltre ai provvedimenti adottati nel frattempo dal CdA di ABC.
INTERROGAZIONE GASPARRI
Interrogazione a risposta scritta 4-08714 presentata in data 20 dicembre 2017.
GASPARRI – Ai Ministri dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dell’interno e per la semplificazione e la pubblica amministrazione – Premesso che secondo quanto risulta all’interrogante:
In data 3 maggio 2016, con assemblea straordinaria dei soci la società mista Latina Ambiente SpA è stata posta in liquidazione; successivamente, la nuova amministrazione del Comune di Latina, guidata dal sindaco Coletta, appena insediata, ha annullato la gara europea per la raccolta dei rifiuti predisposta dal commissario Barbato, scegliendo poi di lasciar fallire in data 7 dicembre 2016, con sentenza n.105 del Tribunale di Latina, la Latina Ambiente, affidataria in proroga per il servizio di igiene urbana, società partecipata dal Comune e titolare del 51% di Ecoambiente, le cui quote sono attualmente in vendita e acquistabili dai privati
Il fallimento della Latina Ambiente è stato chiesto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Latina in data 23 marzo 2016, tre mesi prima che si insediasse l’attuale Amministrazione. Su iniziativa del liquidatore Prof. Bernardino Quattrociocchi, in data 11 maggio 2016 è stata presentata domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6, della Legge Fallimentare. All’epoca la società si trovava già in stato di liquidazione. Ancor prima, alla presenza di un Notaio, all’assemblea dei soci della Latina Ambiente del 21 ottobre 2015 è risultato presente solo il socio pubblico (il Comune di Latina) nella persona del Commissario Giacomo Barbato, mentre era di nuovo assente il socio privato Daneco S.p.A. senza alcun giustificato motivo. A causa di tale assenza il Notaio, con il consenso dei presenti, metteva a verbale che si era determinata una causa di scioglimento della società ai sensi di legge. Sia la relazione del Collegio dei Revisori che quella della società di revisione esterna interpellata dal Commissario Barbato, contenevano forti critiche e giudizi pesantemente negativi al bilancio societario 2014 (mai approvato così come quello del 2015). Risulta agli atti che è stato lo stesso Prof. Quattrociocchi, Presidente del Collegio dei Revisori e momentaneamente responsabile della gestione della società, a chiedere la nomina di un Commissario liquidatore giudiziale da parte del Tribunale di Latina. Il riporto di alcuni articoli di stampa ha indotto l’opinione pubblica ad attribuire la responsabilità del probabile fallimento della Latina Ambiente ad una presunta inerzia dell’attuale Amministrazione, accusata di non aver adempiuto in poche settimane a ciò che altri non erano stati in grado di fare per anni: controllare, valutare e certificare/asseverare crediti e debiti tra Comune e società partecipata e sottoporli all’approvazione del Consiglio comunale. Approvazione che avrebbe determinato automaticamente il riconoscimento di un gigantesco debito fuori bilancio e che, molto probabilmente, avrebbe determinato la dichiarazione di dissesto finanziario di questo Ente.
Per quanto attiene squisitamente all’annullamento della Gara europea per la raccolta dei rifiuti predisposta dal Commissario Barbato non è stata annullata appena insediati, bensì:
- il bando di gara esperito a seguito dei provvedimenti n. 2192/2015 del 16/12/2015, n. 308/2016 del 03/03/2016 e n. 779/2016 del 23.05.2016, e alle loro successive modifiche ed integrazioni, di cui al CIG 6666991F01, la cui procedura è stata sospesa, in quanto sono state rilevate alcune disposizioni di sospetta illegittimità per valutare le quali, con nota del 17 ottobre 2016, veniva richiesto un parere all’ANAC;
- nelle more della ricezione del parere sulla verifica della legittimità della gara da parte dell’ANAC, veniva approvato dal Consiglio comunale un ordine del giorno n. 38 del 11/11/2016, con il quale, tra l’altro, il Consiglio Comunale impegnava il Sindaco e la Giunta a portare all’attenzione del Consiglio un Piano Industriale, una relazione giustificativa ex art. 34 legge 179/2012 ed una delibera di indirizzo sulla scelta di una gestione in house;
- il richiesto parere di legittimità all’ANAC è pervenuto al protocollo 0051659 del 07/04/2017 Fascicolo UVSF n. 4848/2016 ad oggetto “Comune di Latina – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana del territorio comunale (CIG 6666991F01) – Conclusione del procedimento in forma semplificata mediante raccomandazione ai sensi dell’art. 12, comma 1, letto b), del Regolamento di vigilanza del 15 febbraio 2017”, e nello stesso sono evidenziate illegittimità, incongruità ed altre problematiche;
- Presa in considerazione la nota prot. n.87449 del 26 giugno 2017, con la quale la Dirigente del Servizio Gare e Contratti, alla luce del parere espresso dall’ANAC, comunica di procedere ad adottare gli atti necessari per l’annullamento della gara in autotutela secondo le previsioni di legge. Vista la Determina n. 1142 del 13/07/2017 del Servizio Gare e Contratti, di annullamento ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 241 del 07/08/1990 e ss. mm. ii. della Determinazione n. 779 del 23.05.2016 avente ad oggetto “AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO IGIENE URBANA. APPROVAZIONE ATTI DI GARA E CONFERMA IMPEGNI DI SPESA PER PUBBLICAZIONI DI CUI ALLA DET. N° 553 DEL 18.04.2016.” e tutti gli atti ad essa allegati, trasmessa al Dirigente Responsabile del Servizio Ambiente, Igiene e Sanità per l’adozione degli atti conseguenti.
…Ecoambiente è la società che gestisce la discarica di Borgo Montello, in cui conferiva i rifiuti il Comune di Latina, oggi chiusa, ma, secondo notizie di stampa, in attesa di nuove autorizzazioni da parte della Regione. Con due progetti in attesa del via libera, che possono far gola alle organizzazioni criminali e agli interessi dei privati, una volta sottratti al controllo pubblico dell’amministrazione comunale, causando, nella migliore delle ipotesi, un monopolio in mano al privato che potrà dettare così i prezzi di mercato;
Il 27 dicembre scorso il TAR di Latina in accoglimento del ricorso della società Rida Ambiente e con sentenza n.12668/2017 ha annullato la determinazione della Regione Lazio – Direzione Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti del 12 febbraio 2015, n.GO1217, recante il rinnovo dell’autorizzazione integrata ambientale alla Ecoambiente Srl, per la realizzazione di un impianto di Trattamento Meccanico Biologico in un’area agricola adiacente alla discarica di Borgo Montello. A tale progetto erano abbinati un impianto di compostaggio della frazione organica dei rifiuti provenienti da raccolta differenziata e la relativa “discarica di servizio”. Presso il sito di Borgo Montello, dove è presente anche l’attività della Indeco Srl, nessuno può autorizzare nuovi invasi o loro ampliamenti fino a quando non sarà completato il progetto di bonifica dei siti S0, S1, S2 e S3. Comune di Latina, Provincia di Latina, ASL, ARPA e l’Ufficio Bonifiche della Regione Lazio hanno più volte rappresentato questo dato di fatto con documentazione ufficiale e pubblica. Allo stato attuale quindi non vi è alcuna possibilità di autorizzare ulteriori abbancamenti di rifiuti fino a quando non sarà terminata e certificata la bonifica integrale del sito. La procedura fallimentare della Latina Ambiente, proprietaria del 51% di Ecoambiente, per legge (diritto di prelazione) ha dovuto presentare un’offerta di vendita all’attuale socio privato di Ecoambiente: la società Eco Latina Impianti Srl, che fa capo al gruppo dell’Avv. Manlio Cerroni per il tramite del socio Angelo Deodati.
…in data 3 febbraio 2017, invece, il Comune di Latina senza attendere il parere dell’Anac, adottava una determina con cui conferiva l’incarico di consulenza per un importo di 39.000 euro per progettare la “realizzazione e gestione di una società in house per l’igiene ambientale”, il cui statuto risulta essere una copia esatta dello statuto dell’omonima società di Napoli ABC, gestore dell’acqua pubblica, fra l’altro in profonda crisi economica e in assenza del richiesto deposito dei bilanci dal 2014;
L’interrogante con questo passaggio sovrappone e confonde atti amministrativi diversi e distinti. In particolare l’affidamento dell’incarico alla Coop. Erica per il piano industriale e la consulenza giuridica dell’Università di Napoli per la creazione di ABC: vedasi pag. 6 e 7 della delibera del Consiglio Comunale di Latina n.70 dell’8/08/2017 istitutiva dell’Azienda speciale. Avvalersi di professionalità esterne con esperienze dirette e maturate circa le problematiche sottoposte è, ancor prima che un diritto, un dovere delle amministrazioni affinché non vi siano, oltre ogni ragionevole dubbio, incertezze interpretative e sbavature di percorso.
in data 7 aprile 2017 l’Autorità nazionale anticorruzione invitava il Comune di Latina ad affidare il servizio in oggetto con gara europea di evidenza pubblica;
Il passaggio relativo a quella comunicazione recita: “Per quanto sopra, nel concludere il procedimento con l’adozione del presente atto di raccomandazione, si invita il Comune di Latina, e per esso il Sindaco p.t., a comunicare all’Autorità le iniziative che intende adottare in merito alla gara sospesa, precisando le modalità di indizione di una nuova gara, ovvero l’adozione di atti finalizzati a costruire una società in house per la gestione del medesimo servizio.”
L’ANAC quindi non ha mai obbligato/consigliato a procedere solo con la gara.
in data 2 agosto 2017 veniva notificato al Comune di Latina il decreto del Presidente della Repubblica, che disponeva l’illegittimità della nomina a dirigente del settore Finanze e Ragioneria del dottor Giuseppe Manzi che, nel frattempo, aveva firmato tutti gli atti propedeutici alla costituzione dell’azienda speciale ABC e tali atti venivano invece votati l’8 agosto 2017 in Consiglio comunale con la firma di un altro dirigente, che proprio in quei giorni risultava essere in ferie;
Vero, è una procedura perfettamente legale.
in data 21 settembre 2017, il Comune di Latina, attraverso una selezione a giudizio dell’interrogante discutibile avvenuta con un colloquio con il sindaco e senza una reale “verifica dei titoli e capacità tecnico professionali dei candidati”, nominava Roberto Cupellaro e Linda Faiola, già membri del consiglio d’amministrazione di Acqualatina e Slm, membri del consiglio d’amministrazione, mentre sceglieva per il ruolo di presidente di Abc, Demetrio De Stefano: “già amministratore di una società con evidenti legami con la Cooperativa “29 Giugno” di Salvatore Buzzi, nota alle cronache per i fatti del processo Mafia Capitale e definita, all’epoca, dagli inquirenti “associazione per delinquere di tipo mafioso-politico-imprenditoriale”, oltre che personaggio coinvolto anche nello scandalo di Ama Senegal il cui processo si è concluso solo grazie alla prescrizione”;
Linda Faiola non risulta nel CDA di S.L.M. ma è nel Collegio dei Sindaci.
La procedura per la “verifica dei titoli e capacità tecnico professionale dei candidati” è contenuta nella deliberazione consiliare 54/2016 che detta gli indirizzi di nomina dei rappresentanti comunali. In questo caso, tra l’altro, per la prima volta si è proceduto ad affidare un incarico in un consiglio di amministrazione attraverso un avviso pubblico (avviso pubblicato in data 14/08/2017).
…il Consiglio comunale avrebbe proceduto alla deliberazione, senza un elemento essenziale della procedura di formazione dell’atto amministrativo;
…tra i documenti messi a disposizione dei consiglieri comunali nel Consiglio dell’8 agosto 2017, nel quale è stata deliberata la costituzione dell’azienda speciale non figurava il parere obbligatorio del collegio dei revisori dei conti;
La Deliberazione di Giunta del 27/06/2017 conteneva la documentazione per la costituzione dell’azienda speciale da trasmettersi ai revisori. Acquisito il parere del Collegio dei Revisori dei Conti con Verbale n. 46 del 27 Luglio 2017, a disposizione dei Consiglieri Comunali. La facoltà di richiedere copia del parere dei Revisori è stata esercitata (come prevede la legge) da alcuni Consiglieri. Infatti la Delibera di C.C. n. 70 dell’8/08/2017 a pagina 7 riporta il seguente passaggio: “Pervenute inoltre le considerazioni del Collegio dei Revisori riguardo la documentazione per la costituzione dell’azienda speciale, contenuta nella Deliberazione di Giunta Comunale n. 282/2017 del 27/06/2017, riscontrate in atti, di cui la presente proposta consiliare tiene conto”. Del contenuto del parere obbligatorio, senza il quale non si sarebbe potuto andare in Consiglio, ne hanno fatto esplicitamente riferimento nei loro interventi in aula i Consiglieri Carnevale, Adinolfi e Zuliani, così come si evince dalla trascrizione integrale di quella seduta.
…la società di revisione PKF, chiamata ad asseverare il piano economico finanziario dell’azienda speciale ABC si esprimeva in questi termini: “sono state verificate ipotesi, dati e documentazione relativa al piano come forniti dal comune, senza effettuare alcuna verifica indipendente di congruità al riguardo”;
Pur se non necessario, per maggiore prudenza è stata chiesta asseverazione del piano economico finanziario della costituenda azienda speciale ed il virgolettato non rappresenta che una formulazione di rito nelle asseverazioni. In sostanza è una formula semantica con la quale ogni agenzia abilitata al servizio, approva le asseverazioni per questi progetti sulla base di un protocollo standard formulato dalla Federazione del settore.
…il decreto legislativo n. 175 del 2016 (cosiddetto Decreto Madia) all’art 14, comma 6, prevede che “nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita”; la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Siciliana, con delibera n. 143 del 25 luglio 2017 ha chiarito che il “fallimento” dell’intervento pubblico è sanzionato con l’obbligo di ricorrere al mercato;
In merito, è stato chiesto esplicito parere al prof. Lucarelli che ha espresso quanto segue:
Con riferimento alle osservazioni al Collegio dei Revisori di cui al verbale nr. 74/17, nel quale viene richiamato un parere reso dalla sezione regionale Siciliana della Corte dei Conti concernente la riorganizzazione delle partecipazioni societarie di un Comune, si rileva quanto segue:
Il parere della Corte dei Conti della Sicilia riguarda una vicenda completamente diversa da quella che sta affrontando il Comune di Latina, ed è tutto incentrato sulle partecipazioni societarie e sulla disciplina introdotta in proposito dal D.Lgs. n. 175/16 che, all’art. 14 comma 6, ha stabilito che a seguito del fallimento di una società pubblica, nei cinque anni successivi è vietato alle p.a. la costituzione di nuove società o l’acquisizione di partecipazioni societarie per la gestione dei medesimi servizi affidati alla società fallita. Da quanto mi è stato riferito, peraltro, la questione, in termini molto simili a quelli espsoti dal collegio dei revisori, è stata posta anche nel giudizio promosso innanzi al TAR di Latina da una società privata che ha impugnato gli atti comunali che hanno deciso la costituzione dell’azienda speciale ABC Latina.
Il contesto entro il quale la sezione regionale siciliana della Corte dei Conti ha reso il parere, come detto, non è sovrapponibile a quello che riguarda il caso del Comune di Latina.
Invero, l’intero ragionamento del giudice contabile siciliano si svolge tutto all’interno della disciplina delle partecipazioni societarie degli Enti pubblici, e riguarda, dunque, i vincoli che si impongono ai soci pubblici rispetto alla possibilità di scegliere, come modello di gestione di un servizio pubblico locale, la forma societaria, a capitale interamente pubblico o anche misto.
Occorre rilevare che la disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 175/16 si riferisce solo a questa possibile forma di gestione dei servizi, sicché produce effetti esclusivamente con riguardo alle partecipazioni societarie degli enti, e non anche rispetto alla costituzione, da parte di questi, di altri organismi, diversi dalle società, attraverso cui è possibile gestire i servizi pubblici locali.
In particolare, va sottolineato che l’Azienda speciale non può in alcun modo essere assimilata ad una società pubblica, non condividendone la natura soggettiva, i fini e le regole di funzionamento e di gestione.
Si aggiunga che la disciplina delle società pubbliche ha carattere speciale e, dunque, derogatorio, sicché essa non si presta ad una interpretazione estensiva che la renderebbe applicabile anche a figure soggettive completamente diverse dalle società partecipate, e dunque anche alle Aziende speciali. Infatti, l’utilizzo dei normali strumenti di interpretazione del diritto, impedisce di trarre da una norma speciale e derogatoria, qual è l’art. 14 del D.Lgs. n. 175/16, un principio generale che possa imporsi alla gestione di tutti i servizi pubblici, indipendentemente dalle forme attraverso le quali la gestione di questi sia effettuata.
C’è un passaggio di quel parere cui si appigliano i rilievi sollevati dal Collegio dei revisori, dove si legge che l’art. 14 del D.Lgs. n. 175/16 “introduce un divieto che prescinde dalla formale determinazione dell’ente in sede di ricognizione delle partecipazioni. Si tratta, invero, di una disciplina a contenuti pubblicistico e sanzionatorio che impone all’amministrazione di dismettere la veste di imprenditore pubblico e di procedere all’esternalizzazione del servizio in conseguenza all’insuccesso della formula societaria quale modulo organizzatori di intervento diretto, comprovato dalla dichiarazione dello stato di insolvenza del soggetto partecipato. In sostanza, il fallimento dell’intervento pubblico è sanzionato con l’obbligo di ricorrere al mercato. L’amministrazione pubblica non potrà più assumere (almeno per cinque anni) l’organizzazione e la gestione del servizio attraverso la partecipazione di una società c.d. in house (ossia suscettibile di un controllo analogo a quello svolto nei confronti dei propri organi interni); dovrà, pertanto, ricorrere al mercato, avendo cura di esercitare le imprescindibili istanze di governance ossia di coltivare gli interessi pubblici sottesi al servizio esternalizzato attraverso l’esercizio del controllo c.d. contrattuale sull’attività affidata e sul servizio erogato dal soggetto esterno affidatario”.
Da questo, il Collegio dei revisori desume che il fallimento di una società pubblica avrebbe ricadute sulla capacità di agire del Comune.
Tuttavia, come detto, non può desumersi da una regola speciale, espressamente dettata dalla legge per la gestione delle partecipazioni societarie degli Enti pubblici, una norma di carattere generale dalla quale addirittura discenderebbero – come sostiene dubitativamente l’Organo di revisione Economico Finanziaria del Comune di Latina nel verbale n. 74 del 18/10/17 – “il venir meno della capacità imprenditoriale dell’Ente dopo l’esito fallimentare della gestione precedente”.
Un simile principio generale del diritto (pubblico) non può certo trarsi da una norma a carattere speciale e derogatorio qual è quella contenuta nel D.Lgs. n. 175/16.
Gli argomenti idonei a dimostrare, sul piano giuridico, la ‘diversità’ e la ‘novità’ formali e sostanziali del nuovo modulo di gestione – Azienda Speciale – rispetto al precedente, sono tanti, I principali risiedono soprattutto nella differente natura giuridica dei due soggetti e nella loro non conforme personalità giuridica, nella non sovrapponibilità degli scopi legislativamente fissati, nella non omogenea fonte di disciplina, nella diversa capacità di agire, nella non conforme disciplina dei profili organizzativi, gestionali ed economico-finanziari, oltre che nella difformità delle regole che presiedono alla formazione dei rispettivi bilanci, delle assunzioni di personale, dei relativi processi di spesa.
Il limitato contesto entro cui il parere della Corte dei conti siciliana è stato reso, si aggiunga, non ha consentito a questa di contemplare tutte le alternative al modulo gestorio dei servizi di cui si è espressamente occupata (società partecipate), sicché la stessa Corte dei Conti non ha affatto considerato l’ipotesi di gestione del servizio per il tramite di Azienda speciale.
Con il ricordato verbale del 18/10, poi, il Collegio dei revisori del Comune chiede all’Ente di spiegare le ragioni per le quali, con questa nuova veste organizzativa, si potrebbe “svolgere proficuamente l’attività del servizio rifiuti diversamente dalla gestione precedente, in quanto si realizzerebbe il pieno controllo partecipativo e contrattuale; la totale e diretta pianificazione e gestione; l’economicità della raccolta differenziata”. Questi temi evidentemente esulano dall’ambito delle considerazioni che mi sono state richieste, non avendo natura giuridica.
Inoltre, la delibera in questione è in realtà un parere richiesto dalla Commissione straordinaria del Comune di Palazzo Adriano (PA) insediatasi dopo lo scioglimento di quell’amministrazione per mafia nell’ottobre 2016. I Commissari si sono trovati a governare una situazione nella quale la società consortile che gestiva il servizio di smaltimento dei rifiuti nel comprensorio dell’ATO Palermo 2 era fallita, comprensorio del quale facevano parte altri Comuni sciolti per mafia per gli stessi motivi. Il Sindaco di Palazzo Adriano è risultato un affiliato alla cosca locale interessata da altri procedimenti giudiziari in relazione alla partecipazione a molti dei lavori appaltati da quel Comune. Tra questi c’era anche quello dello smaltimento dei rifiuti che, dopo il fallimento della società consortile, era stato assegnato ad una società vicina alla cosca i cui componenti sono stati definiti dagli inquirenti di “altissimo spessore criminale”.
Il parere in questione prodotto dalla Corte dei Conti siciliana non manca di sottolineare due cose:
- l’articolo 14 della riforma Madia sulle società partecipate (D.L. 175/2016) è composto da sei commi. Andrebbe letto nella sua interezza e non solo attraverso il comma 6 che prevede l’impossibilità per un Ente locale di costituire e/o partecipare ad una nuova società in house (comma che non si applica alle aziende speciali) per un periodo di 5 anni dal fallimento di una società precedentemente controllata/partecipata;
- il testo della delibera della Corte dei Conti della Sicilia richiama espressamente una non applicabilità diretta dell’articolo 14, comma 6, della riforma Madia, nei casi in cui sia subentrato un esercizio provvisorio alla società dichiarata fallita, come nel caso di Latina.
Le situazioni dunque, andrebbero valutate caso per caso e non generalizzate come intende fare l’interrogazione. Questo è proprio il senso rappresentato dai pareri del Prof. Lucarelli e del Prof. Maresca, sulla non sovrapponibilità delle due specie e sul fatto che l’inquadratura giuridica di un’azienda speciale è ben diversa da una società di capitali, sia essa controllata interamente dal pubblico (in house), mista o privata.
A quanto si è appreso dalla stampa, il consiglio di amministrazione dell’azienda speciale ha deciso di partecipare il prossimo 20 dicembre 2017 all’asta, con offerta minima pari a 840.000 euro, per l’acquisto del ramo d’azienda della fallita Latina Ambiente per trovare una soluzione disperata, tardiva quanto a parere dell’interrogante illegittima, per il reimpiego e la tutela dei lavoratori delle cui sorti l’amministrazione comunale si è ricordata solo dopo le innumerevoli pressioni esterne, acquisendo, tra l’altro, anche mezzi e macchinari obsoleti per garantire il servizio alla città;
invece la Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Liguria, con deliberazione n. 55 del 24 settembre 2014 ha già bocciato in precedenza questa ipotesi sancendo che “il compito della società pubblica affidataria del nuovo servizio pubblico locale e dello stesso Comune nell’ambito dei poteri di indirizzo e controllo, è piuttosto quello di adottare, tra quelle in concreto possibili, soluzioni alternative a quella dell’acquisto definitivo del complesso dei beni aziendali della società fallita”
Anche in questo caso il parere di una sezione regionale della Corte dei Conti viene posto in posizione sovraordinata alle sentenze della Corte dei Conti nazionale, della Cassazione e della Corte Costituzionale. Anche questa circostanza è ben rappresentata nelle relazioni del prof. Lucarelli e del Prof. Maresca.
A tal riguardo l’azienda speciale ha acquisito apposito parere pro veritate degli avvocati MARESCA/GRASSI/BERTI
Parere pro veritate
La questione sulla quale è stato richiesto il nostro parere pro veritate riguarda la disciplina applicabile alla neo costituita azienda speciale ABC Latina in materia di assunzioni nonché le modalità di passaggio in detta azienda del personale attualmente in forza in Latina Ambiente S.p.A., Società in esercizio provvisorio sottoposta a procedura fallimentare la cui attività sarà presumibilmente ceduta a ABC Latina a seguito di vendita senza incanto di ramo di azienda.
Per impostare ed avviare a soluzione la questione, appare opportuno muovere dalla ricostruzione della disciplina applicabile ai rapporti di lavoro dei dipendenti di ABC Latina Azienda Speciale.
Com’è noto la società con partecipazione pubblica è società di capitali di diritto comune, di cui un ente pubblico detiene una partecipazione che può essere totalitaria, di maggioranza o di minoranza. L’azienda speciale è ente pubblico senza scopo di lucro definito quale “ente strumentale per la gestione del servizio di igiene ambientale e raccolta differenziata dei rifiuti, nonché per altri servizi di pubblico interesse”.
Le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno affermato la riconducibilità dell’Azienda Speciale alla categoria del cd. ente pubblico economico poiché l’attività svolta, pur se strumentale al perseguimento di un interesse pubblico, ha per oggetto l’esercizio di un’impresa ed è uniformata a regole di economicità essendo: “ente appartenente ad una categoria con una forte caratterizzazione imprenditoriale che opera nel campo della produzione e dello scambio di beni o di servizi, pur essendo legato all’ente di riferimento di cui costituisce modalità organizzativa con funzione strumentale, è istituito per operare con modalità economiche utilizzando la più elastica normativa privatistica rispetto e quella pubblicistica, più rigida ed articolata nel regime dei controlli e della contabilità” (così Cass., sez. un., 15 dicembre 1997, n. 12654).
L’azienda speciale si presenta quindi formalmente come un’impresa privata e soggiace alla relativa disciplina quanto ai rapporti di lavoro. Difatti, sebbene l’azienda speciale sia come detto ente pubblico economico strumentale del Comune di Latina, la disciplina giuslavoristica non può che essere quella dettata in generale dal codice civile per i rapporti di lavoro privatistici.
Con riferimento a quest’ultima, l’art. 2093 cod. civ. stabilisce che “le disposizioni di questo libro si applicano agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali. Agli enti pubblici non inquadrati si applicano le disposizioni di questo libro, limitatamente alle imprese da essi esercitate. Sono salve le diverse disposizioni della legge”. A sua volta l’art. 2129 cod. civ. prevede che “le disposizioni di questa sezione si applicano ai prestatori di lavoro dipendenti da enti pubblici, salvo che il rapporto sia diversamente regolato dalla legge”.
Le due norme, limitatamente a quanto assume rilievo in questa sede, indicano la precisa volontà del Legislatore di applicare, in via generale, la disciplina del rapporto di lavoro di diritto privato in tutti i casi in cui si tratta di prestazioni di lavoro rese nell’ambito di un’attività imprenditoriale gestita da un ente pubblico o, comunque (cioè anche nel caso in cui non ci sia esercizio di un’attività imprenditoriale), quando manchi una diversa regolamentazione prevista dalla legge.
In modo speculare si deve ulteriormente osservare che per le aziende speciali non si rinviene nell’ordinamento alcuna disposizione che imponga di applicare ai rapporti di lavoro del personale dipendente una disciplina generale diversa da quella di diritto privato. Infatti, secondo un’opinione ormai consolidata, “ai fini dell’applicazione della disciplina del d. lgs., 30 marzo 2001, n. 165, recante norme generali in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, non rientrano nella nozione di amministrazione pubblica gli enti pubblici economici – nella fattispecie azienda speciale del comune – non ricompresi nell’elencazione contenuta nell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto” (così C. Stato, sez. V, 7 febbraio 2012, n. 641).
In proposito, tuttavia, con particolare riguardo alla tematica delle procedure di reclutamento del personale, è necessario dar conto di qualche arresto, in particolare nella giurisprudenza amministrativa.
Nello specifico, il Consiglio di Stato – enfatizzando il legame intercorrente tra l’azienda speciale e l’ente locale di cui si è dato più sopra conto – ha ritenuto qualificabile l’azienda speciale come pubblica amministrazione e, per tale via, assimilato la procedura selettiva per l’assunzione di personale dell’azienda speciale a quella dell’ente locale cui l’azienda è strumentale, arrivando così ad adombrare la necessità, per l’azienda speciale, di esperire, per l’assunzione di personale, un vero e proprio concorso pubblico, al pari dell’ente controllante, con conseguente applicazione della normativa sul pubblico impiego.
In particolare, il Giudice amministrativo ha affermato: “sotto il profilo sostanziale, deve evidenziarsi che le aziende speciali … …possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della Pubblica Amministrazione, atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo alla Pubblica Amministrazione, i cui dirigenti sono dunque legati alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall’ente pubblico”, sostenendo, circa le procedure selettive per l’assunzione dei dipendenti “… si tratta di procedure poste in essere da soggetti qualificabili come Pubbliche Amministrazioni, per le quali vige il principio del concorso pubblico, esse sono in tutto e per tutto assimilabili alle procedure concorsuali dell’ente pubblico (il Comune) cui l’Azienda Speciale è strumentale” (così C. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014, n. 820).
Tale orientamento non può essere condiviso per un duplice ordine di ragioni.
Ed infatti, in primo luogo, l’art. 97, comma 3, Cost. impone la necessità del pubblico concorso ai fini dell’accesso agli impieghi nelle sole pubbliche amministrazioni.
In conformità alla norma costituzionale, il Testo Unico sul pubblico impiego, D. Lgs. 165/2001, regolamenta per l’appunto le modalità di accesso nelle pubbliche amministrazioni mediante procedura concorsuale.
L’art. 1, comma 2, D. Lgs. 165/2001, nell’individuare l’ambito di applicazione del Testo Unico, elenca le pubbliche amministrazioni, così recitando: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”.
Come è agevole rilevare, in tale elenco non sono comprese le aziende speciali; ne deriva l’impossibilità di applicare a tali enti la normativa sul pubblico impiego e, per tale via, le previsioni inerenti il concorso pubblico.
In aggiunta a quanto osservato, deve poi considerarsi nei rapporti di lavoro del personale dipendente dell’Azienda Speciale l’operatività della disciplina generale del rapporto di lavoro di diritto privato.
Quindi, l’esclusione delle aziende speciali dall’ambito di applicazione della normativa inerente il personale dipendente dalle pubbliche amministrazioni (contenuta nel D. Lgs. 165/2001) e l’operatività della normativa destinata ai rapporti di lavoro di diritto privato, consente di affermare, con il sostegno della giurisprudenza di legittimità (v., tra le altre, Cass., 11 settembre 2012, n. 15167), “che il rapporto di lavoro dei dipendenti addetti ad un servizio pubblico espletato dal comune mediante la costituzione di un’azienda speciale, autonoma e distinta rispetto alla propria organizzazione pubblicistica, ha natura privatistica, e resta pertanto interamente disciplinato, sin dal momento della costituzione del rapporto stesso, dal diritto privato”.
Principi che trovano pieno conforto anche nella decisione della Sezione Autonomie della Corte dei Conti, 21 gennaio 2014 che, dopo avere ricordato “che tutti gli organismi partecipati sono ormai interessati da disposizioni di razionalizzazione volte al contenimento della spesa, quale che sia il modello organizzatorio”, ribadisce “l’assoggettabilità alla disciplina di diritto privato …per i rapporti di lavoro dei dipendenti” delle aziende speciali.
Anche il vigente art. 114, d.lgs. 276/00 (267/00), richiamato peraltro all’art. 2 dello Statuto dell’Azienda ABC Latina, diversifica la regolamentazione delle aziende speciali da quella delle istituzioni, stabilendo al comma 5 che “l’ordinamento ed il funzionamento delle aziende speciali sono disciplinati dal proprio statuto e dai regolamenti”; mentre le istituzioni “sono disciplinati dallo statuto e dai regolamenti dell’ente In particolare, per quanto riguarda l’Azienda ABC Latina, lo Statuto afferma all’art. 24, in modo chiaro e inequivoco, che “A norma di legge, il rapporto di lavoro di tutti i dipendenti di ABC ha natura privatistica. La disciplina generale dello stato giuridico e del trattamento economico dei dipendenti risulta dalla legge e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle associazioni di categoria cui ABC aderisce, dai contratti collettivi integrativi di settore e aziendale, nonché dai contratti individuali. I requisiti e le modalità di assunzione dei dipendenti sono stabiliti da un regolamento interno, in osservanza delle vigenti disposizioni di legge e dei contratti collettivi. […]”.
La natura privatistica dei rapporti di lavoro del personale dipendente di ABC Latina nonché l’assoggettamento alla relativa disciplina collettiva è ulteriormente ribadito dall’art. 23 dello Statuto, che appunto afferma che “Il Consiglio di Amministrazione, nel rispetto delle leggi, dello Statuto e degli indirizzi espressi dal Comune di Latina, adotta regolamenti per l’organizzazione e il funzionamento dell’Azienda. Sono disciplinate con regolamento, le seguenti materie: […] b) modalità di assunzione del personale e conferimento di incarichi, ivi inclusa la nomina del Direttore”.
Concludendo sul punto, si può quindi affermare che:
- a) la disciplina applicabile al personale dipendente dall’Azienda Speciale ABC Latina sia quella operante per i rapporti di lavoro di diritto privato e ciò costituisce la regola generale;
- b) ai fini del reclutamento del personale, non trova applicazione la normativa sul pubblico impiego di cui al D.Lgs. 165/2001 e, pertanto, non è necessario l’espletamento di un pubblico concorso per l’assunzione di nuovi dipendenti;
- c) L’Azienda ABC Latina, per statuto, si intende dotare di un regolamento interno che disciplini le modalità di assunzione del personale e conferimento di incarichi.
Le eccezioni, invece, riguardano le deroghe a tale disciplina privatistica; deroghe eventualmente previste dal Legislatore con singole disposizioni, di volta in volta, specificamente adottate.
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Esposta la regola generale, che vuole l’applicazione della disciplina privatistica ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle aziende speciali ed esclusa l’operatività della disciplina in materia di pubblico impiego per l’assunzione di nuove risorse, occorre verificare la sussistenza o meno di eccezioni alla regola generale, dunque la ricorrenza di deroghe alla disciplina privatistica, eventualmente previste dal Legislatore con singole disposizioni, di volta in volta, specificamente adottate.
In tal senso, è necessario tener conto che, a partire dagli anni 2007/2008, il Legislatore è intervenuto a più riprese sulla disciplina applicabile ai rapporti di lavoro delle società pubbliche e delle aziende speciali con la finalità di contenere i costi sia limitando le assunzioni sia ponendo vincoli alla spesa del personale.
Si tratta di una legislazione emergenziale, priva di qualsiasi sistematicità, che si è andata stratificando nel tempo dando corpo ad una complessa e spesso inestricabile trama normativa che selezionava, non sempre consapevolmente, i soggetti pubblici destinatari delle misure di volta in volta adottate dal legislatore.
In tale prospettiva e per quanto attiene all’assunzione di nuove risorse, la ricerca delle eccezioni al regime di diritto privato applicabile ai rapporti di lavoro del personale dipendente delle aziende speciali si incentra sulla previsione dell’art. 18, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008, n. 133.
Nello specifico, l’art. 18, D.L. 112/2008, rubricato nel testo iniziale: “Reclutamento del personale delle società pubbliche”, disponeva, come principio generale, l’evidenza pubblica nel reclutamento da parte delle società a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali, secondo le disposizioni dell’art. 35, comma 3, D. Lgs. 165/2001, nonché l’utilizzo di criteri di assunzione “ispirati ai principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità” da parte delle altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo (“società diverse da quelle che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica”).
Nel testo originario, la norma così disponeva: “A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle società quotate su mercati regolamentati”.
L’art. 18, D.L. 112/2008 ha dunque imposto alle società interamente pubbliche o miste di adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui all’art. 35, comma 3, D. Lgs. 165/2001.
Sebbene la previsione facesse espresso riferimento alle società a partecipazione pubblica totale o di controllo, della norma in esame è stata data un’interpretazione estensiva, ritenendovi comprese tutte le forme associative partecipate dagli enti locali per la gestione dei propri servizi istituzionali e pubblici, tra cui le aziende speciali, le istituzioni, le associazioni e le fondazioni (in tal senso, Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 350 del 13 giugno 2011).
La disposizione summenzionata è stata infine stravolta nella sua formulazione dall’art. 27, comma 1, lett. b), D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, che l’ha innovata come segue: “Le aziende speciali e le istituzioni si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali e le istituzioni adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati. Per le aziende speciali cosiddette multiservizi le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano qualora l’incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50 per cento del totale del valore della produzione”.
Pertanto, in forza della disciplina legale attualmente vigente, le Aziende speciali come appunto ABC Latina sono tenute a contenere gli oneri contrattuali e le assunzioni di personale, così attenendosi al generale principio di riduzione dei costi del personale.
A tal fine, con proprio atto di indirizzo, l’Ente controllante è tenuto a definire per l’Azienda speciale (1) specifici criteri e (2) modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenuto conto e delle disposizioni che stabiliscono a proprio carico divieti o limitazioni alle assunzioni di personale e del settore in cui l’Azienda speciale opera.
I vincoli di contenimento operanti per gli enti pubblici controllanti non sono pertanto automaticamente imposti all’azienda speciale, occorrendo pur sempre un atto d’impulso dell’ente locale controllante.
Pertanto, ove l’atto di indirizzo sia assunto dall’Ente controllante, l’Azienda speciale – a propria volta – è tenuta a recepirlo con proprio provvedimento e, nel caso di contenimento degli oneri contrattuali, lo deve recepire in sede di contrattazione di secondo livello.
Le Aziende speciali che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie sono escluse dall’osservanza dei su anzidetti limiti, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati.
Per converso, le Aziende speciali sono assoggettate ai su indicati limiti qualora l’incidenza del fatturato dei servizi esclusi (diversi dai servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona e dalle farmacie) sia superiore al 50% del totale del valore della produzione.
Ciò premesso, al fine di verificare la sussistenza di concreti vincoli all’assunzione di personale da parte di ABC Latina, è necessario in primo luogo accertare se il Comune di Latina, Ente locale controllante dell’Azienda speciale, abbia o meno adottato nei confronti dell’Azienda l’atto di indirizzo mirato al contenimento dei costi del personale. Da quanto ci è stato riferito, il Comune di Latina non ha mai emanato un atto di indirizzo, né nei confronti di Latina Ambiente, oggi in procedura fallimentare, né tantomeno nei confronti di ABC Latina che ne dovrebbe ereditare l’attività.
Si segnala altresì che, ai sensi dell’art. 1, comma 553 della Legge 27 dicembre 2013, n. 147 (cd. Legge di Stabilità 2014), le aziende speciali “A decorrere dall’esercizio 2014 […] concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, perseguendo la sana gestione dei servizi secondo criteri di economicità e di efficienza”. Tali criteri, aggiuntivi rispetto a quelli sopra richiamati, devono quindi concorrere a fondare le scelte imprenditoriali che ABC Latina intende intraprendere, anche relativamente al personale da assumere per il corretto perseguimento dell’oggetto sociale.
Né l’assunzione di personale da parte di ABC Latina sembra possa essere in alcun modo inficiata dalle previsioni di cui al recente Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, emanato con D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175. Difatti tale disposizione introduce delle regole alle assunzioni di personale, regole che però non paiono estendere i loro effetti alle aziende speciali ma sembrano piuttosto essere circoscritte, ai sensi dell’art. 19 del T.U., “ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico”.
In ragione di quanto sin qui osservato, si può quindi affermare la possibilità per ABC Latina di procedere all’assunzione di personale nel rispetto dei principi stabiliti con proprio Regolamento interno, purché – nel rispetto dei generali principi di riduzione dei costi del personale, di economicità e di efficienza – il livello dei costi del personale si giustifichi e sia coerente con la quantità dei servizi erogati.
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Definito il primo dei quesiti sottoposti, è quindi possibile passare ad analizzare il secondo, relativo alle modalità di passaggio in ABC Latina del personale attualmente in forza in Latina Ambiente S.p.A., Società in esercizio provvisorio sottoposta a procedura fallimentare la cui attività sarà presumibilmente ceduta a ABC Latina a seguito di vendita senza incanto di ramo di azienda.
Risulta infatti che ABC Latina intenda acquistare il ramo di azienda “Igiene Urbana” dalla Società in fallimento Latina Ambiente S.p.A., sino ad oggi affidataria della gestione dei rifiuti del capoluogo pontino.
Lo stesso Statuto di ABC Latina, all’art. 1, statuisce che “L’Azienda per i Beni Comuni di Latina” è “azienda speciale pubblica costituita dal Comune di Latina ed è suo ente strumentale per la gestione del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata dei rifiuti, nonché per altri servizi di pubblico interesse. […]”.
Ebbene, com’è noto, in caso di trasferimento di azienda ovvero di ramo di azienda, l’art. 2112 c.c., come modificato dall’art. 47, legge n. 428 del 1990, prevede che “il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano” (art. 2112 c.c., comma primo).
Il principio base dell’art. 2112 c.c. e delle Direttive Comunitarie in materia (nn. 77/187/CE e 98/50/CE) è quello del mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, che si realizza attraverso il passaggio automatico dei lavoratori al nuovo titolare dell’azienda o di un suo ramo. La ratio è dunque quella di non consentire la modifica dei rapporti di lavoro – quanto a disciplina e a continuità – in conseguenza delle vicende circolatorie dell’azienda e, contemporaneamente, di rafforzare la posizione creditoria dei lavoratori.
Quale eccezioni alla regola generale, la normativa comunitaria (art. 5, comma 1, Direttiva n. 23/2001/CE) da cui derivano le disposizioni nazionali attualmente vigenti prevede tuttavia che, fatti salvi eventuali trattamenti di miglior favore introdotti dagli stati membri, ai trasferimenti di imprese oggetto di una procedura fallimentare, o di una analoga procedura di insolvenza operata in vista della liquidazione dei beni del cedente, e che si svolgono sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, non trovi applicazione la tutela dei diritti individuali di cui ai precedenti artt. 3 e 4, ossia non valgono le disposizioni che prevedono: il passaggio dal cedente al cessionario dei diritti e degli obblighi esistenti al momento del trasferimento; la possibilità di prevedere al responsabilità solidale del cedente accanto a quella del cessionario, per gli obblighi risultanti prima del mutamento soggettivo della parte datoriale del contratto; il mantenimento della regolamentazione del rapporto di lavoro di fonte collettiva per un periodo predeterminato; la disciplina relativa alla cessazione del rapporto di lavoro. Il secondo comma dell’art. 5 dispone inoltre che gli stati membri possano prevedere che nei trasferimenti avvenuti nel corso di procedure di insolvenza (indipendentemente dalla loro finalità o natura), pur fatta salva la tutela individuale dei lavoratori e la disciplina relativa agli obblighi di informazione e consultazione, i debiti verso i lavoratori già maturati prima del trasferimento non passino al cessionario, ma rimangano interamente a carico del cedente, purché questi siano assistiti da una garanzia non inferiore a quella offerta dalla Direttiva n. 80/987/CE, sulla protezione dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro.
Sulla scorta dei principi comunitari sopra richiamati, a livello nazionale è stato previsto che il principio enunciato dall’art. 2112 c.c. non trovi attuazione in caso di aziende in crisi, ai sensi di quanto dispone lo stesso art. 47, comma 5, l. 428/1990, in forza del quale “Qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile, salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto i in parte, alle dipendenze dell’alienante”.
Dalla disposizione summenzionata consegue quindi che, in caso di trasferimenti di azienda o rami di azienda da imprese in crisi (i.e. imprese fallite), non troverà applicazione la tutela apprestata in favore dei lavoratori dall’art. 2112 c.c.
Ne consegue che, in tal caso, i rapporti di lavoro del cedente non continuano automaticamente con il cessionario. Il mantenimento – anche parziale – del livello occupazionale, tuttavia, può essere convenuto in sede di accordo sindacale laddove il cessionario si impegnasse all’assunzione di tutti o parte dei lavoratori precedentemente addetti all’azienda od al suo ramo ceduto da azienda in crisi.
Neppure in tal caso, però, trova applicazione l’articolo 2112 c.c., come previsto dall’47, comma 5, sopra richiamato. Una riflessione aggiuntiva merita la norma nella parte in cui dispone una continuazione dei rapporti con l’acquirente in caso di accordo. Difatti, a parere di chi scrive, tale previsione non può certo significare la continuità giuridica in senso stretto, come detto esclusa in assenza di applicazione dell’art. 2112 c.c. ma solo di fatto. Non vi sarà quindi alcuna successione automatica dei rapporti di lavoro tra il Fallimento e ABC Latina, con la conseguenza che, salvo diversamente disposto e in assenza di un accordo sindacale, ABC Latina dovrebbe procedere all’assunzione ex novo del personale che intende acquisire dalla Società cedente fallita.
Una tale conclusione creerebbe tuttavia evidenti problematiche a ABC Latina che, come detto per Statuto, si deve dotare di un regolamento interno che disciplini le modalità di assunzione del personale e conferimento di incarichi, evidentemente formalizzato nel rispetto dei principi di cui all’art. 35 D.lgs. 165/2001.
Ne consegue quindi che, in assenza di un accordo sindacale che preveda il passaggio diretto di personale dal Fallimento a ABC Latina ai sensi dell’art. 2112 c.c., l’Azienda Speciale sarebbe chiamata a realizzare le assunzioni per mezzo di procedure selettive, rispettose dei principi di cui all’art. 35 D.lgs. 165/2001 e, quindi, aperte anche a personale non necessariamente precedentemente occupato da Latina Ambiente, con ovvie ricadute sul piano gestionale e di rischio di contenzioso giuslavoristico.
Premesso quanto sopra, è quindi palese l’interesse che ABC Latina nutre nel sottoscrivere un accordo sindacale che permetta il transito dei lavoratori di Latina Ambiente senza soluzione di continuità, così da sottrarsi allo svolgimento di procedure selettive di personale per procedere alle assunzioni.
Passando ad analizzare i soggetti, la tempistica e il contenuto dell’accordo sindacale, valga evidenziare come sia in primo luogo auspicabile la sottoscrizione condivisa dell’accordo sia da parte delle Organizzazioni Sindacali di categoria comparativamente più rappresentative, sia dalle eventuali RSA della società cedente, sia ancora dal fallimento in persona dei curatori fallimentari. Maggiore sarà infatti la condivisione, maggiori sarà indubbiamente la tenuta per così dire sociale dell’accordo sindacale raggiunto, con riduzione inversamente proporzionale del rischio di contenzioso giuslavoristico.
Quanto alla tempistica, l’accordo sindacale potrà essere sottoscritto sia prima che si perfezioni l’acquisto dell’azienda in crisi da parte di ABC Latina (eventualmente nella forma di un accordo quadro), sia successivamente all’avvenuto passaggio di proprietà, fermo restando che l’accordo sindacale dovrà senza dubbio essere sottoscritto prima che i lavoratori transitati in ABC Latina abbiano concretamente iniziato a svolgere la loro attività lavorativa in favore dell’Azienda Speciale.
Da ultimo, quanto al contenuto dell’accordo, l’intesa potrebbe limitarsi a prevedere anche solo la continuazione giuridica del rapporto di lavoro, modificando viceversa tutte le condizioni economiche e normative a suo tempo riconosciute in loro favore dei lavoratori, quali ad esempio l’inquadramento, la retribuzione, il CCNL applicato, l’anzianità di servizio, l’azzeramento di eventuali superminimi etc.
In alternativa i sindacati potrebbero pretendere finanche l’applicazione convenzionale dell’art. 2112 c.c. nella sua integrità, così da garantire a tutti i lavoratori transitati in ABC Latina, oltre alla mera continuazione giuridica del rapporto di lavoro in capo ad ABC Latina, anche il mantenimento dei trattamenti economici e normativi riconosciuti dalla cedente, l’applicazione dei contratti collettivi in atto prima della cessione, come anche la solidarietà tra cedente e cessionario per i crediti vantati dal lavoratore prima del trasferimento.
L’accordo sindacale dovrebbe inoltre prevedere che il passaggio dei lavoratori dal fallimento ad ABC Latina sia condizionato alla preventiva sottoscrizione di accordi conciliativi in sede protetta, ciò al fine di evitare potenziali contenziosi in ordine ai diritti pregressi derivanti dai rapporti di lavoro intrattenuti con Latina Ambiente S.p.A.
Evidentemente, più rigida e costrittiva sarà l’operazione che l’Azienda Speciale intende realizzare tramite l’accordo sindacale, più il sindacato sarà reticente a firmare il testo, con il rischio che, in caso di rottura del tavolo di confronto e, quindi, di mancata sottoscrizione dell’accordo, ABC Latina si ritrovi nuovamente ad affrontare il tema di assunzioni ex novo nel rispetto dei principi pubblicistici di cui all’art. 35 D.lgs. 165/2001, così affrontando tutte le problematiche di cui sopra.
…si chiede di sapere:
se la scelta e la conseguente decisione dell’attuale Amministrazione comunale di Latina di istituire una cosiddetta Azienda Speciale per il settore dei rifiuti non configuri un’evidente violazione della lettera e della ratio del cosiddetto Decreto Madia…
Il decreto cita società di capitali non un ente strumentale di un’amministrazione qual è l’azienda speciale.
…se tali determinazioni configurino un danno erariale per il Comune di Latina e se sia opportuna una valutazione dalla Corte dei Conti per i seguiti di competenza…
L’attività dell’azienda è partita da appena due settimane, la valutazione sarà possibile a consuntivo almeno del primo anno di esercizio. Nelle previsioni di esercizio non ci sono elementi che possano configurare le situazioni paventate.
…se le nomine effettuate con relative formalità e adempimenti procedurali, che hanno portato alla costituzione dell’Azienda Speciale e degli atti conseguenti siano conformi al rispetto dei principi di legalità, trasparenza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa…
L’Amministrazione è certa di aver rispettato tutti gli adempimenti di legge.
…se sia legittimo che il Comune di Latina, proprietario al 51% delle quote dalla fallita Latina Ambiente, possa successivamente acquisire, tramite la costituita Azienda Speciale ABC un ramo della stessa azienda fallita, sborsando altre somme che configurano ulteriore danno erariale aggiunto a quello già realizzatosi con la dichiarazione di fallimento di Latina Ambiente..
Vedi sopra
…se sia opportuno, alla luce delle molteplici illegittimità riscontrate e dei consolidati orientamenti giurisprudenziali richiamati, intervenire tempestivamente, al fine di scongiurare un gravoso danno erariale dell’ente con ripercussioni su tutta la cittadinanza, investendo, se del caso, anche le competenti autorità giudiziarie amministrativa, civile e penale…
L’Amministrazione, ovviamente, è a completa disposizione di eventuali chiarimenti qualora necessari.
